山东11选5开奖走势图
學術宣傳與人才培養機制
學術交流
  • 知識產權損害賠償問題研究
  • 發布處室: 發布日期:2016-04-15 作者:知識產權局 閱讀次數:

  【摘要】傳統民事責任依其承擔責任方式可分為排除侵害與損害賠償,而損害賠償則可進一步區分為恢復原狀和賠償損失。其中,賠償損失是指行為人向受害人支付一定數額的金錢以彌補其損失的責任方式,是最為基本和適用最為廣泛的責任方式。[①]就知識產權損害賠償而言,基于知識產權的無形性特點,恢復原狀的責任承擔方式難以實現,故而賠償損失成為知識產權損害賠償的典型責任承擔方式,在知識產權法語境下探討損害賠償問題亦主要指向賠償損失。同時,有別于有形財產,知識產權的價值具有較強的不確定性,從而使得知識產權損害賠償的司法認定有別于一般的侵權訴訟,具有較強的部門法特色。如何構建完善的知識產權損害賠償制度,是知識產權審判實踐中的重要研究課題。
   
  【關鍵詞】知識產權 損害賠償 制度檢討 制度設計
   

【正文】

  一、知識產權損害賠償制度司法核心問題
  知識產權制度的基本原理涵蓋了知識產權損害賠償的原則和制度設計。司法實踐中,除損害賠償的主體、客體界定問題以外,損害賠償的功能設計、歸責原則、范圍及計算方法是關涉該項制度價值能否實現的核心問題。
  (一)知識產權損害賠償制度的功能設計
  就基本法理而言,任何一項民事法律責任制度的設立均有其制度功能的考量,而這種功能通常包括預防功能、復原功能及懲罰功能。基于被損害權利基礎的不同,相應的制度功能亦有所區別。與其他民事權利無異,知識產權損害賠償制度的首要功能也系其復原功能。只是由于知識產權具有無形性,其復原功能只能通過金錢賠償等填補方式得以“形式”上實現,而非如有形財產般能夠在物理上復原。但是傳統民法上的侵權損害賠償制度不僅忽視預防功能,其懲罰功能也相當有限。現代知識產權損害賠償制度則被賦予了較為濃重的預防功能與懲罰功能。這種改變既有民法自身演變的因素,更與知識產權權利特性密切相關。
  近代民法是建立在19世紀社會經濟生活中民事主體具有平等性和互換性的基礎之上,其制度理念是形式正義,價值取向則為法的安定性,相應的民事法律行為制度遵循私法自治和契約自由原則,民事歸責原則遵循過失責任原則;而以20世紀社會經濟生活為物質基礎的現代民法,已經喪失了平等性和互換性的基礎,出現了嚴重的兩極分化和對立,制度理念拋棄形式正義轉而追求實質正義,價值取向由安定性轉變為向具體案件判決的社會妥當性。[②]作為近代民法典范的《法國民法典》、《德國民法典》等均未將“知識產權”納入其中權利范疇,顯然知識產權并未進入近代民法的視野。但隨著20世紀數字技術的迅速發展與應用,不僅使知識產權法律體系本身迅速變化、發展,而且使知識產權在整個財產權中的地位,從附屬向主導轉化。[③]但問題也隨之而來,最為突出的莫過于知識產權的易被侵害性。權利人對于知識產權并不能像其他有形財產一樣行使實際占有權,使得財產免受他人侵害。相反,對于知識產權的侵害日趨頻繁且成本低下,重復侵權多發。因此,知識產權損害賠償制度與社會經濟生活的發展變化相適應,在遵循現代民法理念,追求實質正義的制度理念和社會妥當性的價值取向的同時,也充分顧及知識產權自身權利特點,突出損害賠償制度的預防功能和懲罰功能。例如,知識產權損害賠償數額的確定不應固守既有的“填平原則”,在特定情形下可以適用懲罰性賠償,以防止因侵權成本低下而導致重復侵權行為發生。又如,在確定知識產權侵權賠償數額時,通過確定合理的損害賠償數額把侵權行為所造成的外部損害內部化,以促使行為人提高注意義務,或通過增加故意侵權行為的預期成本來減少知識產權侵權行為的發生,從而使實施知識產權制度產生的社會效益達到最大化。
  (二)知識產權損害賠償的歸責原則
  知識產權侵權的歸責原則應采用的是無過錯責任原則,[④]對此學界并無實質性爭議,但知識產權侵權損害賠償的歸責原則并不明晰。知識產權損害賠償歸責原則問題的分析,涉及到過錯的界定和過錯的舉證等問題。
  過失是最常見的過錯形態,其判斷標準歷經主觀向客觀之轉化過程。早期侵權法判斷行為人是否有過失,主要考察行為人的主觀心理狀態。《德國民法典》開始對過失評判采用客觀標準,該法典第276條規定:“欠缺社會交往中必要之注意,為有過失。”但類似規定在知識產權損害賠償歸責認定中卻面臨著傳統民法未曾遇到的難題。由于知識產權具有無形性、地域性、受法定時間限制之類物權等民事權利不具有的特點,導致知識產權的權利邊界和保護范圍并非清晰明了,甚至有待于司法確認。而注意義務又必須建立在對權利邊界和保護范圍的認識基礎之上,這就使得知識產權侵權過錯的界定問題變得尤為復雜。同時,由于知識產權的專有范圍被他人無意及無過失闖入的可能性與實際機會,比其他物權等權利普遍得多,因此,知識產權侵權糾紛中,權利人要證明侵權人“有過錯”往往很困難,而侵權人要證明自己“無過錯”則很容易。[⑤]因此,對于知識產權直接侵權,應當適用無過錯原則,即只要侵權人所實施的行為落入了知識產權專有權利的保護范圍,就應認定構成侵權,不以侵權人具有過錯作為要件。然而,在評判侵權人是否應當承擔損害賠償責任時,則應當考慮侵權人是否具有過錯的問題。因為沒有過錯的侵權人雖然也會給權利人造成損害,但這種侵權行為畢竟缺乏道德上的可責備性,規定侵權人承擔全部賠償責任也顯得不公。[⑥]TRIPs對于損害賠償責任構成要件的規定,也是突出強調了侵權人須具有主觀過錯。[⑦]但是在考慮侵權人過錯的前提下,應當適用一般過錯責任原則還是過錯推定原則,并不明確。
  我國侵權責任法第6條規定了過錯責任和過錯推定責任原則,過錯推定責任與一般過錯責任的區別就在于對“過錯”的舉證責任分配問題,即過錯推定實質上推定行為人有過錯,免除了受害人對過錯的舉證責任,加重了行為人的證明責任,更有利于保護受害一方的利益,也可更有效地制裁侵權行為。[⑧]本文認為,與歸責原則相對應的是免責事由規定,對知識產權損害賠償免責事由的要件分析可以為歸責原則的確定提供視角,而通過對典型的知識產權損害賠償免責事由的分析,即可得出知識產權損害賠償責任應當適用過錯推定原則的結論,理由如下:認定歸責原則需對實體法律規范中權利構成要件予以分析,以《商標法》及《專利法》關于銷售者合法來源抗辯的規定為例,我國《商標法》第64條和《專利法》第70條規定了銷售者的合法來源抗辯制度,即銷售者要免除侵權賠償責任,不僅要舉證證明被訴侵權商品具有合法來源,而且還應當不知道銷售的產品是侵權產品,只有同時滿足上述條件,銷售者才能免除賠償責任。依據該條的形式構造,銷售者應對其已盡到合理的注意義務這一免責事由負擔主張和證明責任。鑒于對同一要件事實的證明責任只能由一方當事人負擔,[⑨]被侵權人無需對銷售者是否盡到合理注意義務這一過錯要件承擔主張和證明責任。因此在認定銷售者是否承擔損害賠償責任時,顯然是適用過錯推定原則。同樣,《著作權法》[⑩]關于復制品出版者的法律責任問題,之所以規定由出版者就所盡合理注意義務情況承擔舉證責任,是由于評判出版者是否盡到合理注意義務的證據,如約稿、訂合同和編輯等行為的資料一般為出版者的單方行為,出版者應當保存這些過程的資料,而他人則不易掌握這些關于出版者注意義務的證據。[11]由于是出版者對其是否盡到合理注意義務,即是否具有過錯承擔舉證責任,顯然也是適用過錯推定原則。綜上,由于知識產權侵權行為發生后,權利人證明侵權人是否具有過錯較難,而侵權人證明其不具有過錯則較為容易,故考慮到知識產權的無形性特性,為更好地保護知識產權權利人的合法權益,知識產權損害賠償責任應當更廣泛地適用過錯推定原則,首先推定侵權人具有過錯,由侵權人對其盡到合理注意義務的免責事由承擔舉證責任,如不能證明,則認定其具有過錯。
  (三)知識產權損害賠償的范圍
  知識產權損害賠償的范圍是指侵權行為損害發生后,侵權人對于權利人所應承擔的賠償損害的具體內容界定。傳統民法通常將財產損害賠償范圍界定為直接損失和間接損失兩部分,其中,其中直接損失是指權利人現有財產的減少;間接損失就是可得利益的減少。[12]對傳統物權而言,損害賠償的范圍相對容易界定,但知識產權則不然。知識產權作為智慧財產,其權利本身價值有待于在實際轉化和運用中得到體現,而運用與轉化的過程緣于各種主客觀因素呈現出極大的不確定性,傳統民法界定損害賠償范圍的規則難以用于界定知識產權損害賠償范圍。由于知識產權是無形財產權,知識產權侵權行為給權利人所帶來的損失絕不僅限于短期銷售量減少所造成的直接損失,還包括商譽貶損、市場占有率下降所導致的間接損失,該種損害范圍明顯具有較強的不確定性。再比如,關于專利侵權損害賠償的范圍問題,還存在適用全部市場價值規則和技術分攤規則的區分。技術分攤規則是指按照專利因素對產品利潤的貢獻比率來計算專利侵權損害賠償數額,也就是在專利權人實施專利技術的產品的所失利潤總額或侵權人的侵權產品獲利總額中,扣除不是由專利因素貢獻的利潤;[13]而全面市場價值規則,是指如果其他商品習慣上與專利產品一起出售,則專利權人在該商品的所失利潤一并計入賠償,如果專利產品的附件構成專利產品不可或缺的部件,則專利權人在該附件上所失利潤一并計入賠償。[14]可見,應當依據不同的司法場景區分適用技術分攤規則與全面市場價值規則,才能增加損害賠償數額計算的科學性。因此,確定知識產權損害賠償范圍要打破原有民法傳統的單一邏輯推理式的法學研究方法,在綜合權利的具體狀態、權利人和侵權人的主體因素、侵權行為與損害的因果關系、損害事實的客觀面貌的基礎上,充分考量利益平衡,合理界定損害賠償的范圍。
  同時,要注重多學科的整合研究,尤其是運用經濟學理論分析知識產權損害賠償范圍的界定問題。法律經濟學就是將經濟學理論和經驗主義方法全面運用于法律制度分析的學科。[15]依據法律經濟學的觀點,如果對侵權人的處罰力度偏低,使其侵權成本較低時,就會誘導而非預防潛在的侵權人實施侵權行為;而如果知識產權被侵侵害后應當獲得充分的救濟,這樣既可以預防侵權的發生,也同時會促進知識產權的運用。例如,若侵權人從侵權所獲得的利益超過了專利權人的損失,應當允許專利權人向侵權人主張其從中的獲利,這樣侵權人不能從侵權行為中獲利,法律就迫使該專利的潛在使用人與專利所有人進行談判,從而以一個市場交易來代替一個法律交易。[16]同時,法律經濟分析方法對于促進知識產權在轉化和運用過程中實現其價值具有積極的意義。以商標權為例,我國商標法采注冊原則,即商標權的取得系以申請注冊為基礎,不以實際使用為要件。但申請注冊所取得的商標權只是一種“紙面上的權利”,如果商標不實際投入使用,就無法發揮其區分商品來源的功能,也就意味著維護“紙面上的權利”的制度成本是高昂而低效的。因此商標法必須要完備相應的條文設計,以促進商標權的轉化和運用,故《商標法》第49條和第64條從正反兩方面作出規定,注冊商標沒有正當理由連續3年不使用的,任何單位和個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標;注冊商標3年未使用,并且商標專用權人不能證明其受到其他損失的,免除侵權人的賠償責任。
  (四)知識產權損害賠償的計算方法
  知識產權損害賠償的計算往往被曲解為純數學問題,或者是完全取決于裁判自由裁量權的單一途徑得以解決。其實,知識產權損害賠償的計算有賴于損害賠償范圍正確界定,故而首先屬于事實問題。同時,損害賠償的計算又必須按照知識產權部門法所設定的相應規則確定,因此又屬于法律問題。數學計算只是其中的方法論問題。傳統民法損害賠償的計算在知識產權領域幾乎無能為力。有學者以損害事故是否存在因被害人而異的因素將損害構成因素區分為普通因素和特別因素,繼而將損害賠償的計算方法區分為客觀計算方式和主觀計算方式。[17]其實,在知識產權損害賠償的計算方式問題中,前述客觀計算方法并無實質性意義。因為上述制度的設計均在于對傳統的民事權利的損害賠償可以通過上述計算的方式加以填平以達到全部賠償的制度設計目的。
  傳統民法理論認為,填補損害系侵權責任法的基本機能,其主要目的在于使被害人的損害能獲得實質、完整、迅速的填補,對加害人而言,僅是要求其就侵權行為所生的損害負賠償責任,而非懲罰,因為損害賠償原則上不審酌加害人的動機、目的等,其賠償數額不因加害人過意或過失的輕重而有所不同。[18]這一填平原則適用于知識產權法領域即體現為,侵權人應就權利人的直接損失進行賠償,也就是因侵權行為所導致減少的銷售量和利潤進行賠償。審判實踐中卻存在填平原則的適用流于形式的問題。究其原因則在于:其一,填平原則存有缺陷。知識產權的價值具有不確定性,尤其是這種價值只有通過在市場中轉化運用才能得到體現,而轉化運用的過程本身也具有不確定性,所以與有形財產相比,知識產權侵權賠償填平原則的適用具有先天不足的問題。其二,評估機制尚不健全。我國開展知識產權評估的時間不長,各項機制并不完善,知識產權審判實踐中評估相關知識產權價值的情形極為少見。同時,現有法規、規章往往要求照搬有形資產的評估方法,全部或基本把這些方法沿用到知識產權評估中來,其缺點是容易使評估機構忽視知識產權不同于有形財產的特點,使得評估結果離有關知識產權的實際價值或市場價值均很遠,起不到評估的作用,給社會及公眾一種“隨意性過大”的印象。[19]第三,損害賠償計算方法單一。我國學界和司法領域對于損害賠償計算方法問題缺少較為科學而系統的探究,司法裁判文書也通常并不公開計算損害賠償數額的具體方法,這就使得當事人難以評估損害賠償計算的合理性,并在一定程度上影響了司法裁判的公信力。國外司法實踐對市場假定法、可比價格法、行業平均法等損害賠償計算方法的探索,提高了損害賠償計算方法的科學性,對于我國審判實踐具有借鑒意義。
  由此可見,知識產權損害賠償的計算不僅要考量受損權利及權利人、侵權人狀況,侵權行為狀態及其與損害的因果關系,同時還要顧及制度本身的功能性設計和社會公共利益平衡,其方法必然是一種主觀計算方法。而這種計算還會受制于權利人的訴訟主張、舉證能力,并受到裁判者自由裁量權的影響。從這個意義上講,確定知識產權損害賠償范圍和損害賠償數額的法律規則和裁判標準是統一可循的,但個案中具體范圍的界定和最終賠償額的確定卻會有所不同。這種不同并不能成為時下責難損害賠償司法裁判標準不統一以及判賠偏低的理由,相反卻體現了在堅持侵權責任法填平原則的基礎上“加強保護”、“分門別類”、“寬嚴適度”、比例保護等司法政策。
   
  二、我國知識產權損害賠償制度的檢討
  《國家知識產權戰略綱要》將大力提升知識產權保護能力作為戰略目標之一,而損害賠償的實證狀況即為反映知識產權保護力度的重要指標。通常而言,評判賠償數額高低的標準應為賠償數額是否與知識產權的創新貢獻、市場價值相適應,如果二者相適應,則認為賠償數額較為合理。近年來,我國立法和司法在加大知識產權保護力度、提高損害賠償標準方面取得了較大成效。立法層面上,我國知識產權法律關于損害賠償的相關規定日趨完善。以法定賠償標準為例,法律規定的法定賠償標準逐步提高,如2008年《專利法》修訂時,將司法解釋[20]確定的“5千元以上到50萬元以下”的賠償標準提高為“1萬元以上100萬元”以下;新《商標法》修訂時,將法定賠償額的上限由原來的50萬元提高到300萬元。司法層面上,“加強保護”始終是排序首位的司法政策內容,最高人民法院發布的規范性文件指出:“要強化加強保護觀念,充分認識加強保護是當前知識產權司法保護的主要矛盾、基本定位和政策取向……加強各類知識產權司法保護,切實降低維權成本和加大制裁力度。”[21]然而,從司法實踐中看,仍有相當比例的知識產權權利人對法院判決的賠償數額有著較為強烈的負面評價。[22]負面評價既直觀地體現為賠償數額低、賠償力度弱,也映射出當前損害賠償制度不健全的問題。
  1.賠償數額低、賠償力度弱。如某研究報告所指出,我國97.25%的專利侵權案件都采用了法定賠償的方式,而法定賠償的平均賠償額只有8萬元。[23]知識產權賠償數額之所以偏低,既包括我國當前的經濟發展水平的局限,及我國知識產權普遍存在創新程度不高等客觀原因,也存在相關的法律制度尚不完備,保護機制不健全等方面的因素。知識產權賠償數額過低,不僅會導致權利人的合法權益無法得到保護,而且會對全社會的科技、文化創新產生負面的導向作用,成為阻滯知識產權保護的重要障礙。
  2.法定賠償適用比例過高,說理不充分。前文已提及,我國絕大部分知識產權侵權案件系適用法定賠償,說明侵權損害賠償制度中查明權利人損失或侵權人獲利的機制尚不健全,損害賠償計算方法過于單一。同時法定賠償的說理論證還存在“講套話”、“套模板”的情況,即簡單羅列考量因素,而未對相關考量因素展開評述,特別是沒有考慮個案的特殊情形,即確定最終的賠償數額,嚴重影響了裁判文書的公信力。
  3.損害賠償配套制度不健全。確定權利人損失或侵權人獲利需要有效證據進行證明,由于知識產權的無體性和侵權行為隱蔽性,導致權利人舉證難度比較大。而我國司法實踐中對于行為保全、舉證妨礙等制度的適用尚存不足,知識產權的價值評估機制也不健全,導致權利人難以舉證證明知識產權的市場價值,已成為制約損害賠償和保護力度的證據“瓶頸”問題。
  4.維權成本的忽略。知識產權審判實踐中,存在維權成本的計算需要依據最終判賠數額計算,且維權成本不會高于判賠數額的傳統思維,導致在以小微企業或個體工商戶作為侵權主體的知識產權糾紛中,由于最終判賠數額較低,而導致維權成本也較低,權利人支出的維權成本基本難以得到有效的補償。
   
  三、我國知識產權損害賠償制度的完善建議
  知識產權損害賠償難題的有效化解,既有待制度規定的完善,也亟需創新審判機制和裁判思路。結合既有的審判實踐探索,本文認為應就健全配套機制、完善損害賠償計算方法等重點問題展開研究,以構建具有指引性的知識產權損害賠償制度規則,為權利人被侵權后可能獲得的救濟,以及潛在的侵權人如果侵權可能面臨的不利后果提供合理的預期。
  1.健全損害賠償制度的程序機制。
  知識產權損害賠償制度設計的本質在于停止侵權和填補損失,因此如何防止損失的擴大以及減少賠償數額計算的不確定性,是此項制度設計的應有之義。而行為保全、舉證妨礙等程序機制與規則對于及時停止侵權行為、準確界定賠償數額等具有積極的意義。
  (1)充分發揮行為保全作用。在知識產權侵權訴訟中,行為保全可以使得侵權人借訴訟周期謀取不當利益的企圖落空,進而促進其主動謀求糾紛的化解,增大了民事糾紛在訴訟程序啟動前得以妥善解決的可能性,有利于正常權利狀態的恢復、司法資源的節省和訴訟效率的提高。[24]法院要充分重視行為保全制度,積極合理發揮行為保全的制度效能,依法采取行為保全措施,提高知識產權司法救濟的及時性、便利性和有效性。對于侵權后果極難控制、損害難以彌補的互聯網等領域的侵權和不正當競爭行為,更應注重行為保全的適用。
  (2)積極適用舉證妨礙制度。舉證妨礙制度最早規定于《民事證據規定》第75條,但在某些情況下,推定該主張成立對于證據持有方而言過于嚴苛。新《商標法》第63條新增的舉證妨礙制度規定“人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額”,而不是直接推定主張成立,這使得舉證妨礙制度更加符合客觀實際和審判需要。此外新民訴法司法解釋也對舉證妨礙制度作了修訂。本文認為,適用舉證妨礙制度時不能過于機械,對于舉證妨礙行為可以采取三種處理思路:既可以推定申請人關于該證據的主張成立,也可以降低相關事實的證明標準,或者將舉證妨礙行為作為認定損害賠償數額的考量因素。
  (3)健全專業評估制度。知識產權的評估與損害賠償密切相關,由于知識產權是無形財產,其價值或損失的評估具有極強的專業性,引入中立的第三方專業調查與評估機構,有利于確保知識產權價值的客觀準確。對于專業評估機構所評估得出的損失數額,且沒有相反證據予以推翻的情形下,法院應當予以采納。此外,法院可以探索運用市場假定法、可比價格法、行業平均法等行業或領域通用或公認的分析評估方法,提高損害賠償計算的科學性和合理性。
  2.堅持利益平衡的司法方法論。
  利益平衡是指在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態,而知識產權法即是以利益平衡為基礎的法,利益平衡構成知識產權法的基石。[25]本文認為,利益平衡既是知識產權法的立法原則,也是知識產權司法審判應予遵循的重要方法論。利益平衡方法在損害賠償問題上的重要體現就是在確定損害賠償數額時,要充分兼顧知識產權權利人的利益和社會公眾利益之間的平衡,也就是要堅持寬嚴適度的司法政策和比例原則,“要區分不同的權利類型,結合當前的經濟社會發展水平,確定合理的保護強度,根據適當性原則和均衡性原則的要求,基于知識產權保護激勵創新的目的,知識產權的保護范圍和強度應與特定知識產權的創新和貢獻程度相適應。”[26]審判實踐中應積極遵循利益平衡方法,注重區分不同情況確定賠償力度。一是,加大對惡意侵權的賠償力度,惡意侵權、重復侵權、生產源頭侵權等侵權行為的主觀惡意明顯,侵權后果嚴重,故應當加大賠償力度;二是,對末端侵權主體從輕賠償,即對于銷售商、網吧經營者、終端使用者等處于侵權鏈條末端的侵權主體,要根據其具體情節合理確定是否應當承擔侵權責任及所應承擔的賠償數額;三是,對惡意訴訟不予保護,在侵害商標權訴訟中,如果相關當事人故意攀附他人商譽、搶注他人具有一定知名度的商標在先,惡意訴訟索賠在后,則對其不合理的主張依法判決不予支持;四是,增加對歷史因素的考量,對由于歷史原因,使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成特定消費群體的知識產權,應從公平角度出發,尊重歷史和維護業已形成的市場格局。
  3.完善侵權人非法獲利的計算方法。
  侵權人的違法所得的計算問題比較復雜,如美國早期的專利法也曾將侵權人的非法獲利作為確定賠償數額的方式之一,但考慮到這種計算方式帶來的問題,美國1946年修改其專利法時刪除了按照侵權人的非法獲利計算賠償數額的規定。[27]我國《著作權法》、《商標法》和《專利法》均將侵權人的違法所得作為損害賠償的確定方法。審判實踐中,在計算侵權人的違法所得時應注意區分以下三點:
  (1)要區分不同的利潤類型。在現行財務會計制度下,利潤包括銷售利潤、營業利潤和凈利潤等多種類別。其中,銷售利潤是指產品銷售收入減去相應的銷售成本(包括制造成本和銷售費用)、產品銷售稅金及附加費用后的利潤;營業利潤是指產品銷售利潤減去管理、財務等費用后的利潤;凈利潤是指營業利潤減去增值稅等稅收后的利潤,三者數額上系遞減關系。在審判實踐中,可以結合權利人、侵權人、行業平均利潤率、第三方公司利潤率等不同的利潤率類型,并結合企業的規模資質、生產銷售成本費用、營銷渠道等營利因素確定利潤金額。同時,對于一般的侵犯專利權的行為以營業利潤計算賠償數額;但對于以侵權為業的侵權人,則可以按照侵權產品的銷售利潤確定賠償數額,以體現對這類侵權行為的懲治力度;[28]對于情節輕微的侵權行為,也可以依據凈利潤計算賠償數額;此外,在“互聯網+”新商業模式下,互聯網企業侵權和營利模式更為復雜,會涉及增值服務等衍生的利潤類型,在計算侵權獲利時應當加以考量。
  (2)適用比例原則確定獲利數額。在計算侵權人的違法所得時,應特別注重適用比例原則確定獲利數額。以專利侵權為例,侵權產品的利潤通常是由侵犯專利權的技術特征及其他的技術特征或因素共同產生,因此應當將二者予以區分,并將侵犯專利權的技術特征所產生利潤作為賠償數額。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條規定:“人民法院依據專利法第六十五條第一款的規定確定侵權人因侵權所獲得的利益,應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利所產生的利益,應當合理扣除。”因此,在被訴侵權產品既存在被訴侵權技術特征,也具有其他技術特征或知識產權的情況下,不宜根據該產品的全部利潤確定侵權人的侵權獲利,而應充分考慮該專利在被訴侵權產品獲利中所起作用或所占比例,合理確定相應的數額。
  (3)合理分配舉證責任。依據“誰主張、誰舉證”的民事訴訟舉證規則,權利人主張依據侵權人的違法所得計算賠償數額時,應由權利人就侵權人的違法所得承擔舉證責任。但由于計算侵權人的違法所得的相關賬簿、資料均由侵權人掌握,故應當減輕權利人的舉證責任,增加侵權人的舉證義務。一方面是適用舉證妨礙規則,在權利人已經盡力舉證,侵權人不提供或者提供虛假的賬簿資料的,可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額;另一方面不應對權利人的初步舉證責任要求過高,通常權利人只要能夠舉證證明侵權人的總收入即可,而由侵權人就其可扣除的費用及其他因素所獲得收益承擔舉證責任。
  4.完善法定賠償制度。
  現行法律對于損害賠償計算方法的規定較為籠統,法院在計算權利人損失及侵權人獲利時,也存在計算方法單一、裁判思路局限的問題,導致大部分知識產權侵權糾紛的損害賠償計算方法向法定賠償逃遁,故迫切需要積極探索和創新損害賠償的計算方法,使損害賠償數額盡可能符合市場規律和滿足權利保護要求。在適用法定賠償必須分析案件具體情況,盡可能細化和具體說明各種實際考慮的因素,建議以下考量因素展開論證:
  (1)知識產權客體的價值,包括權利類型,許可使用費等因素。不同類型的知識產權價值不同,同一類型中不同知識產權價值也不同,如馳名商標的價值一般要大于著名商標的價值,發明專利的價值一般要大于外觀設計專利和實用新型專利等。同時,注意參照許可費計算賠償時的可比性,充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別,并體現侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。
  (2)侵權行為性質、持續時間、范圍等。關于侵權的方式,應區分部分侵權還是全面侵權,是以源頭性的生產行為、中間流通環節,還是末端銷售行為等,以確定不同的賠償數額。另外,法官要注意發揮審計、會計等專業人員輔助確定損害賠償的作用,引導當事人借助專業人員幫助計算、說明和質證。
  (3)侵權人的過錯。在確定知識產權侵權損害賠償額時,可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任,尤其是在需要酌定具體計算標準的情況,應當考慮當事人主觀過錯程度。
  此外,對于法定賠償還應注意兩點:其一,我國《著作權法》、《商標法》和《專利法》均對損害賠償數額的確定順序加以限定,侵權人應按照權利人的實際損失、侵權人的違法所得、法定損害賠償等順序予以賠償。因此在審判實踐中,只有在權利人的實際損失、侵權人的違法所得無法確定的情形下,才能適用法定賠償。其二,適用法定賠償并不必然免除權利人的舉證責任。原告請求適用法定賠償方法的,仍應就侵權行為確實存在損害或被告獲利、各種酌定因素及其合理性等承擔舉證責任,以使得賠償數額更為合理。
  5.增加酌定賠償的適用。
  我國知識產權法律中并未明確規定酌定賠償,是法官在司法審判實踐中,遵循全面賠償損失原則發展而來,系指法官在一定事實和證據的基礎上,根據具體案情酌定實際損失或侵權所得的賠償數額,其不受法定賠償最高或者最低限額的限制。適用酌定賠償方法有利于克服法定賠償制度主觀性強及不確定性的問題,確定公平合理的賠償數額。酌定賠償制度的基礎在于權利人提交其損失或侵權人獲利的初步證據,包括由于侵權人的侵權行為導致的市場份額的縮小,侵權人的侵權產品的銷售數量、銷售利潤等;同時,亦包括權利人提交的專業公司運用經濟分析、專業評估、會記核算等方法確定權利人損失或侵權人獲利的專業分析報告等。法院要正確把握法定賠償和酌定賠償二者之間的關系,優先適用以相關數據為基礎的酌定賠償制度。
  6.完善懲罰性賠償制度。
  懲罰性賠償也稱懲戒性賠償,是加害人給付受害人超過其實際損害數額的一種金錢賠償,是集補償、懲罰、遏制等功能于一身的賠償制度。[29]懲罰性賠償在英美法系國家運用得較為普遍,如加拿大的版權法、商標法和專利法都規定了懲罰性賠償責任。[30]懲罰性賠償的目的不在于彌補被侵權人的損害,而在于懲罰有主觀故意的侵權行為,并遏制這種侵權行為的再次發生。由于知識產權易被侵害、損害結果往往不易被發現,發現后難以得到全面補償等問題,在知識產權侵權責任中引入具有懲戒、預防功能的懲罰性賠償制度十分必要。新《商標法》首次引入了懲罰性賠償制度,即第63條規定:“對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”同時,2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法(修改草案第二稿)》(以下簡稱“著作權法草案”)第72條第3條已規定了懲罰性賠償,即“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的,應當根據前兩款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》(以下簡稱“專利法草案”)第65條第3款規定:“對于故意侵犯專利權的行為,人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素,將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二至三倍。”可以預見,我國《著作權法》及《專利法》在修訂過程中也將引入懲罰性賠償制度,然而三部法律關于懲罰性賠償的適用條件則有所差異。《商標法》以“惡意侵權”為要件,著作權法草案以“兩次以上故意侵權”為要件,專利法草案則以“故意侵權”為要件。考慮到我國侵權責任法在界定可責性較高的過錯時,通常采用明知或故意的表述,我國《侵權責任法》第47條、《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條等關于懲罰性賠償的規定也均采用了“明知”的構成要件,且《商標法》第63條所采用的“惡意”表述的含義并不明確,同時,以重復侵權作為懲罰性賠償的適用條件,會使得懲罰性賠償的適用門檻過高,故建議采用“專利法草案”第65條的表述較為合適。
  7.完善合理開支的計算方式。
  現行《專利法》、《商標法》、《著作權法》均規定賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。[31]在審查合理費用時,應當加強對關聯性和合理性的審查。關聯性審查是指,關于合理開支的證據應與制止侵權行為具有一定的關聯性,不能將關聯性不明的證據納入合理開支;合理性審查是指合理開支的證據應與制止侵權行為相協調,比如系列案件支出的合理費用,不應重復獲得支持,律師費應綜合考慮國家司法行政部門規定的收費標準、案件的復雜程度等。但總體而言,對于合理開支的認定標準不宜過高,應從寬把握。此外現行規定對于適用法定賠償數額時,對于合理開支是否可以在法定賠償數額之外另行計算,并未明確。有觀點認為:如果法院以法定賠償的方式確定賠償數額,則不能在已經確定的法定賠償之外另行附加所支付的合理開支。[32]司法實踐中,裁判文書對于合理開支的計算過程往往一筆帶過,對于合理開支是否予以支持及支持比例,通常不予明確。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第22條規定:“權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的,人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。”考慮到法律之所以將調查取證費用、律師費等合理開支納入損害賠償,就是使權利人獲得足額的損害賠償,故將合理開支在賠償數額之外另行計算,可以保障合理開支部分既不會被忽略,也不會脫離合理的區間范疇,值得提倡。故建議在商標及著作權審判實踐中,在計算損害賠償數額說理部分,也可以對合理開支單獨作出說明。
   
   
  (撰稿:浙江省高級人民法院知識產權審判庭高級法官 應向健  浙江省高級人民法院知識產權審判庭法官 王磊)
   

  
  ________________________________________
  [①]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版,第81頁。
  [②]梁慧星:“從近代民法到現代民法”,載《律師世界》2002年第5期。
  [③]鄭成思:《知識產權論》,法律出版社2007年版,第28頁。
  [④]鄭成思:《知識產權論》,法律出版社2003年10月第3版,第272頁。
  [⑤]鄭成思:《版權法(上)》,中國人民大學出版社2009年版,第248頁。
  [⑥]王遷:《知識產權法教程》(第二版),中國人民大學出版社2009年版,第260頁。
  [⑦]TRIPs第45條第1款規定:“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人,司法當局應當有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成之損失的損害賠償費。”
  [⑧]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版,第241頁。
  [⑨]李浩主編:《證據法學》,高等教育出版社2009年9月版,第210頁。
  [⑩]參見《著作權法》第53條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條。
  [11]沈德詠主編:《知識產權、不正當競爭司法解釋理解與適用》,法律出版社2014年版,第373頁。
  [12]楊立新:《侵權責任法》,法律出版社2010年版,第74頁。
  [13]張玲、張楠:“專利侵權損害賠償額計算中的技術分攤規則”,載《天津法學》2013年第1期。
  [14]何育東:“專利侵權損害賠償制度:變遷、比較與借鑒”,載《知識產權》2009年第5期。
  [15]【美】理查德·A·波斯納著,蔣兆康譯:《法律的經濟分析》,中國大百科全書出版社1997年版,第二版序言。
  [16]【美】威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著,金海軍譯:《知識產權法的經濟分析》,北京大學出版社2005年版,第9頁。
  [17]曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社2001年版,第161-164頁。
  [18]王澤鑒:《侵權行為》,北京大學出版社2014年版,第10頁。
  [19]鄭成思:《知識產權論》,法律出版社2007年版,第273頁。
  [20]參見《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第21條。
  [21]參見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》(法發〔2011〕18號)。
  [22]宋曉明:“當前我國知識產權司法保護的政策導向與著力點”,載《人民司法》2015年第13期。
  [23]參見中南財經政法大學知識產權研究中心2013年發布的《知識產權侵權損害賠償案件實證研究報告》。
  [24]最高人民法院民事訴訟法修改研究小組:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》,人民法院出版社2012年版,第222頁。
  [25]馮曉青:《知識產權法利益平衡理論》,中國政法大學出版社2006年版,第11、23頁。
  [26]宋曉明:“當前我國知識產權司法保護的政策導向與著力點”,載《人民司法》2015年第13期。
  [27]DONALDS.CHISUM.Chisumonpatents[M].Volume7,Chapter20.轉引自尹新天:《中國專利法詳解》,知識產權出版社2011年版,第735頁。
  [28]沈德詠主編:《知識產權、不正當競爭司法解釋理解與適用》,法律出版社2014年版,第302頁。
  [29]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2010年版,第241頁。
  [30]曹新明:“知識產權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產權領域三部法律的修訂”,載《知識產權》2013年第4期。
  [31]參見《專利法》第65條、《商標法》第63條、《著作權法》第48條。
  [32]國家知識產權局條法司:《〈專利法〉第三次修改導讀》,知識產權出版社2009年版,第85頁。

  
   

 

版權所有    知識產權運用和保護第三方平臺        浙ICP備05086119號-4

舉報電話:0574-87811025    [email protected]    您是第位訪客

山东11选5开奖走势图 广东11选5计划大全 重庆时时彩软件免费手机版下载 网络百人牛牛能赢吗 快三分析计划软件下载 欢乐生肖计划免费版 体育彩票网上购买 3d投注换算 北京pk10是否合法 幸运飞挺最牛稳赚5码计划 安徽时时计划软件手机版式